«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования. Монография. Александр Васильевич Демин

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ предложений¹⁰². Поэтому, по мнению Эрлиха, внутренний порядок ассоциаций является не только оригинальной, но также и основной формой права. По его словам, «правовое предложение не только появляется на свет значительно позднее, но в значительной степени вырастает из внутреннего порядка ассоциаций»¹⁰³. Правовые предложения не возникают в массовом сознании, но являются продуктами интеллектуального труда юристов, которые дистиллируют их из внутреннего общественного порядка¹⁰⁴. Этот процесс дистилляции, полагает Гурвич, включает две операции: извлечение норм из «живого права», составляющего стихийный общественный порядок, и трансформацию норм в абстрактные правовые предложения. Первая операция инициируется состоянием социальной войны: столкнувшись с проблемой возникновения конфликта между группами или отдельными лицами, судья извлекает нормы из живого правопорядка путем универсализации (обобщения), приведения к единству или свободного поиска нормы. Далекий от беспристрастности и духа чистой науки, судья действует из соображений власти, целесообразности и справедливости¹⁰⁵. Однако дистилляция правового предложения требует второй операции. Чтобы норма превратилась в абстрактное правовое предложение, она должна еще пройти через дистилляционный аппарат юридических наук. В руках судей, ученых и законодателей норма сводится к своему основному принципу, сформулированному словесно и авторитетно провозглашенному с требованием универсальности действия¹⁰⁶.

      Понятие «живого права» Эрлиха время от времени возрождается в спорах о мягком праве. Утверждается, что право есть отражение жизни социума и оно не является конститутивно или относительно автономным: живое право органически вырастает из многочисленных промежуточных групп и ассоциаций, отражая имманентную логику общественного развития¹⁰⁷. В то время как живое право возникло из воплощенных общественных ассоциаций, мягко-правовые режимы спонтанно эманируются из множества «невидимых колледжей», «невидимых профессиональных сообществ» и «невидимых социальных сетей», выходящих за пределы территориальных границ¹⁰⁸. Считается, что распространение глобального мягкого экономического права отражает эволюционную логику, которая стимулирует трансформацию глобальной политики и экономики в направлении «государства конкуренции» (competition state)¹⁰⁹, детерриториализации капитала и связанных с ними процессов гибкого накопления.

      Эманационизм порождает ценностное понятие мягкого права. Борцы за мягкую законность подчеркивают особую этическую или функциональную ценность мягкого права. В спорах на тему «мягкое или жесткое» этический аргумент часто формулируется в плане демократии и обсуждения. Мягкое право, полагают исследователи, усиливает демократию¹¹⁰, устраняя разрыв между транснациональным управлением и его демократической легитимностью посредством эффективного содействия самоорганизации гражданского общества в СКАЧАТЬ