Обычай в праве (сборник). А. И. Поротиков

Чтение книги онлайн.

СКАЧАТЬ от этой формы кажется им ошибкой, подобно тому, как они же рассматривают фактическое владение своими игрушками, как такое состояние, нарушение которого их оскорбляет»[240]. Из подобных наблюдений ученый заключил, что первые представления о долженствующем или нормативном возникли как с исторической, так и с психологической точек зрения, «из того, что существует фактически, и степень нормативной силы этого фактически существующего вовсе не зависит от его разумности»[241].

      Наиболее ярко соотношение между фактическим и нормативным проявляется в правовой сфере. Частое повторение какого-либо действия или постоянное воздержание от его совершения вызывает привычку к одному и другому. То, что выполняется сначала под влиянием насущной потребности или насилия, при постоянном их возвращении превращается в обычный образ действия. Таким образом, на основании фактического повторения одних и тех же действий складываются правовые привычки, на которых строится обычное право. Недаром существует поговорка: «Привычка – вторая натура».

      Указанный выше феномен в юриспруденции называется нормативной силой фактического и связан с разграничением областей сущего и должного в праве. Эта идея имеет как сторонников, так и противников. Она совершенно неприемлема, даже нелепа с точки зрения позитивистских теорий о сущности права. Согласно позиции Г. Кельзена, юридическая норма есть нечто, совершенно противоположное факту, все фактическое принадлежит к области сущего, а нормы права устанавливают должное. В этом смысле интересно утверждение одного из сторонников философского нормативизма Э. Э. Понтовича о том, что нужно остерегаться применять к идее нормы признак фактичности, так как понятие факта приобретает от этого чрезвычайно неопределенный смысл. «Норма ни в коем случае не может быть фактом, эмпирической реальностью… Фактичность нормы состоит не в ее реальном существовании, не в ее реальной действительности, но в ее идеальном значении, в способности идеального действия»[242]. Но если посмотреть на вещи под другим ракурсом, то можно заметить, что в обыденной жизни и обычной речи понятие факта часто применяется для обозначения всего того, что в каком-то смысле существует или утверждается. В таком значении понятие факта можно применить не только ко всему реальному, но и к идеальному, символическому, фиктивному, которое также каким-то образом существует. Можно сказать, что фактами являются и реальный мир, и «должное», и даже отрицание факта. Право тоже является фактом в широком смысле этого слова.

      Здесь было бы вполне уместно упомянуть недостаточно оцененную в правоведении теорию «нормативных фактов» Л. И. Петражицкого, основная мысль которой сводится к утверждению, что могут существовать факты, в которых лежат основания обязательности поведения людей[243]. Согласно концепции Л. И. Петражицкого любая норма позитивного права является в сущности «нормативным фактом». СКАЧАТЬ