Claves del derecho de redes empresariales. AAVV

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СКАЧАТЬ individuales en el mercado dada la colaboración.⁵⁵⁸ En este caso y de manera similar, el cambio en la estructura del mercado no puede ser identificada con fusiones o adquisiciones, sino que se basa la coordinación de conductas.

IV. LAS POSIBLES LIMITACIONES A LA COMPETENCIA POR PARTE DE LAS REDES EMPRESARIALES Y EL PROBLEMA DE LA DICOTOMÍA DEL DERECHO DE COMPETENCIA

      Las redes empresariales y sus posibles limitaciones a la competencia, pueden afectar el comportamiento presente y futuro de los miembros de la red. Además, la limitación a la competencia causada por las redes empresariales puede no solo tener implicancias sobre la estructura presente de los proyectos en cuestión al igual que la estructura del mercado, sino también en la estructura de mercado y proyectos futuros. Por lo tanto, las redes empresariales no solo evidencian efectos específicos de la conducta, sino también efectos específicos de la estructura.⁵⁵⁹ Estos efectos son especiales en varios respectos.

      Se evidencia que las posibles restricciones a la competencia constan de un elemento temporal y por lo tanto de una cierta dinámica. Incluso las redes empresariales combinan elementos de coordinación de conducta y cambios estructurales permanentes,⁵⁶⁰ los cuales pueden no solo ser el resultado de razones específicas, sino de la red en su totalidad. El encuentro de una conducta de coordinación y de cambios estructurales aparejado con dinámicas relacionadas al futuro y la interacción entre acciones específicas y la red en su totalidad transforma a las redes empresariales en una forma de organización híbrida que es difícilmente entendida desde el punto de vista antimonopólico.⁵⁶¹ Incluso, las redes empresariales entran en contradicción con la dicotomía del derecho de competencia, ya que el derecho de competencia distingue estrictamente entre los controles aplicables, control de fusiones o control de conducta, dependiendo de la forma de cooperación entre proyectos. Una fusión es sujeto a control estructural dentro del marco del control de fusiones mientras que la conducta de coordinación es sujeto a control de conducta de acuerdo al Art. 101 TFUE.

      Sin embargo, los posibles efectos permanentes que las redes empresariales pueden no tener que ver con fusiones y en este sentido no se deben a nuevas estructuras de propiedad.⁵⁶² Antes que ello, se le atribuye a conductas de coordinación bajo las formas de acuerdos y /o prácticas concertadas,⁵⁶³ por lo cual no están reguladas por el control de fusiones, pero por el Art. 101 TFUE. Por lo tanto, las redes empresariales escapan a la categorización prevaleciente en el derecho de competencia, el cual se centra en la forma en lugar de en el contenido de la cooperación.⁵⁶⁴ Es claro pues que las redes empresariales pueden causar los mismos cambios permanentes en la estructura de un mercado que una fusión sin importar su forma (e. g. acuerdo y/o prácticas concertadas en lugar de fusión). El Art. 101 TFUE, sin embargo, mal puede capturar estos efectos, ya que su objetivo es la protección de la libertad de los proyectos de acción y no así la protección de la estructura del mercado.

      Además, las redes empresariales son dinámicas.⁵⁶⁵ Los efectos de muchas restricciones a la competencia, especialmente aquellos fuera del marco de la red,⁵⁶⁶ pueden ocurrir solo en el futuro a pesar de ser atribuibles al comportamiento cooperativo presente (el cuál puede ya haber sido suspendido en el futuro). El Art. 101 TFUE, el cual regula la cooperación dentro de las redes empresariales, se refiere a un punto preciso en el tiempo. El Art. 101 TFUE es por lo tanto estático. Dentro del marco del análisis de control de fusiones, los potenciales efectos de una fusión se toman en cuenta hacia el futuro y por lo tanto dinámicamente,⁵⁶⁷ el cual puede ser apropiado para redes empresariales también. Pero el control de fusiones no es aplicable a las redes empresariales. Esto ya demuestra que una adecuada compilación de las redes empresariales bajo el derecho de competencia fracasa debido al carácter dinámico e híbrido de las redes al igual que a la dicotomía y estaticidad del derecho de competencia.

      Más aun, no solo los acuerdos individuales específicos dentro una red puede necesitar ser analizados en relación a posibles restricciones a la competencia. Algunas posibles restricciones a la competencia pueden no estar vinculadas a acuerdos en particular. De hecho, las restricciones a la competencia basadas en la conducta al igual que las estructuras solo se pueden atribuir a la combinación de toda coordinación y relaciones informales de confianza, por lo tanto, de la red en su totalidad. De aquí que la red necesita ser analizada en su conjunto conforme a su cumplimiento con las normas del derecho de competencia además del análisis de acuerdos individuales específicos. La clave de este problema es que las restricciones a la competencia causadas por las redes en su conjunto pueden también solo materializarse con el correr del tiempo, es decir, en el futuro.

      Sin embargo, como principio, el Art. 101 TFUE fue pensado para considerar acuerdos individuales y prácticas coordinadas desde un punto de vista ex post. De manera similar, los análisis dentro del marco del Art. 101 TFUE están aislados unos de otros.⁵⁶⁸ Pero la interacción de la coordinación individual dentro de la red y la combinación de todas las actividades individuales dentro de la misma pueden requerir el análisis de toda la red en su totalidad por el completo tiempo de su existencia. Es especialmente esta interacción dinámica la que impide una evaluación apropiada de las redes empresariales en el marco del Art. 101 TFUE debido a que fue pensado para analizar estáticamente acuerdos individuales aislados unos de otros.

      Como resultado, parece claro que el derecho de competencia europeo encuentra dificultades para comprehender y evaluar adecuadamente las redes empresariales en su configuración actual. Las redes empresariales son dinámicas e híbridas, no solo abarcando elementos de conducta coordinada y elementos estructurales en cambio permanente,⁵⁶⁹ sino también la necesidad de analizar actividades individuales y la red en su totalidad,⁵⁷⁰ mientras que el derecho de competencia es estrictamente dicotómico, estático y generalmente diseñado para regular acuerdos individuales. Esta es la razón por la cual el derecho de competencia no consigue lidiar con las redes empresariales de manera apropiada. Pero en relación al efecto global y al grado en el cual las redes empresariales pueden afectar a la competencia,⁵⁷¹ en maneras en las que compete a la conducta (futura) de los miembros de la red al igual que a las estructuras (futuras) del mercado, por un lado se evidencia la necesidad de un control dinámico a la conducta de las redes empresariales. Por otro lado y simultáneamente, se necesita un control estructural que analice cambios en la estructura (futuros) causados por la conducta. Por lo tanto, un control estructural dinámico el cual se centre en la conducta en lugar de en cambios en la estructura de propiedad. El derecho de competencia en la actualidad no cumple estos requisitos.⁵⁷²

V. UN CONTROL DE CONDUCTA Y ESTRUCTURA DINÁMICO Y COMBINADO COMO SOLUCIÓN AL ENFOQUE DEL PROBLEMA DICOTÓMICO Y ESTÁTICO

      Como solución para el enfoque dicotómico y estático del derecho de competencia se propone aquí un control de conducta y estructura dinámico y combinado.

      El derecho de competencia sabe de la evaluación a cambios estructurales combinada con el análisis concerniente a la conducta de coordinación propia del control de fusiones. Al crear una joint venture, los posibles efectos de esta creación sobre la conducta de las empresas madre son evaluados aparte de los requerimientos para la fusión y sus efectos en la estructura de mercado.⁵⁷³ En este sentido, resulta posible recoger esta noción legal para el análisis de las redes empresariales desde un punto de vista antimonopólico. Ya que las redes empresariales solo pueden ser sujetas a control de conducta a través del Art. 101 TFUE y los posibles cambios en conducta son atribuibles a coordinación de conducta, parece apropiado poder transferir esta noción legal de un control combinado de conducta y estructura dentro del marco del Art. 101 TFUE e incorporar un control específico de conducta dentro del control de conducta. Casi inversamente al control de fusión, donde el control de conducta se implementa en un segundo paso dentro del control de estructura, las redes empresariales también deben ser sometidas a un análisis de dos estadios, combinando el control de conducta y el control estructural dentro del marco del Art. 101 TFUE. En el primer estadio, se lleva adelante el control de conducta. Aquí, los acuerdos individuales y las prácticas concertadas dentro de la red son evaluados con respecto a su cumplimiento del Art. 101 TFUE СКАЧАТЬ