Recht der Kreditsicherheiten. Peter Bülow

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cc) Das Problem des Ausgleichs unter mehreren Sicherungsgebern

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Gem. § 412 BGB bewirkt die cessio legis, dass die meisten Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Abtretung anwendbar sind, unter anderem auch § 401. Die für die Forderung bestellten Hypotheken, Pfandrechte und Bürgschaften gehen demgemäß auf den neuen Gläubiger der Forderung, hier den Eigentümer, über (im Falle der Gesamthypothek gilt allerdings die Sonderregelung der §§ 1173 ff., 1143 Abs. 2, nachf. Rn. 430). Neben der Hypothek des leistenden Eigentümers können also noch andere Sicherheiten anderer Sicherungsgeber bestellt worden sein. Dadurch stellt sich die Frage nach dem Ausgleich unter mehreren Sicherungsgebern[1]. Im Verhältnis zu anderen Sicherungsgebern, etwa einem Bürgen (zur Bedeutung von § 776 BGB unten Rn. 1106), werden oft besondere Absprachen bestehen, aus denen die Begründung einer Gesamtschuld folgt oder auch die Privilegierung eines der Sicherungsgeber[2]. Dann gleichen sich die Sicherungsgeber, Eigentümer und Bürge, gem. § 426 BGB aus[3]. Dass auch ohne besondere Absprache ein Gesamtschuldverhältnis besteht, also ein solches stets anzunehmen ist, wird vielfach vertreten[4]. Ob ein gesamtschuldnerischer Ausgleich unter mehreren Sicherungsgebern stets geboten ist, erscheint jedoch nicht selbstverständlich. Wer vom Gläubiger zuerst in Anspruch genommen wird und zahlt, verliert Liquidität. Es erscheint nicht ungerechtfertigt, wenn sich der Leistende dafür gem. §§ 1143 Abs. 1, 412, 401 an die nächsten Sicherungsgeber halten kann. Diese mussten ohnehin, wenn sie vorher nichts voneinander wussten, mit ihrer vollen Inanspruchnahme rechnen ohne die Erwartung, sich mit anderen Sicherungsgebern ausgleichen und bei ihnen erholen zu können. Derjenige Sicherungsgeber, der zuletzt in Anspruch genommen wird, würde bei dieser Sicht also die ganze Last tragen und könnte sich nur noch an den Schuldner selbst halten, trüge also das Risiko, dass dieser insolvent sein könnte und sein wird[5]. Freilich ist nicht zu verkennen, dass auf diese Weise ein Sicherungsgeber, den der Gläubiger gerade geschont hatte, im Regress umso größere Gefahr läuft, die ganze Last zu tragen[6]. Dagegen lässt sich entgegen anderer Ansicht[7] kein Anhaltspunkt entnehmen, §§ 401, 412 seien im Verhältnis mehrerer Sicherungsgeber untereinander insgesamt ausgeschlossen (so aber bei der Gesamthypothek: nachf. Rn. 430 ff.), sodass der zuerst in Anspruch Genommene die ganze Last allein trüge.

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Verhindert der Gläubiger den Regress, indem er einen der Sicherungsgeber aus der Haftung entlässt, also z.B. auf eine Hypothek verzichtet (vgl. § 1168, nachf. Rn. 368), ist an eine Pflichtverletzung nach § 280 BGB gegenüber dem regresswilligen Sicherungsgeber durch diese Sicherheitenfreigabe zu denken[8], während einem Bürgen die Sonderregelung von § 776 BGB zugute kommt (unten Rn. 1106).

      Anmerkungen

       [1]

      Dazu gehört richtigerweise, aber entgegen BGH WM 2002, 744 mit abl. Komm. Clemente, EWiR § 1191 BGB 1/02, 427 und Rimmelspacher/Luber WuB I.F.1.a-11.02 auch der Erwerber des grundpfandbelasteten Grundstücks.

       [2]

      Haftung unter Vorbehalt einer Mitsicherung, J.-F. Hoffmann, AcP 211 (2011), 703 (729); ungleichstufige Sicherungsgeber, BGH NJW-RR 1991, 170 zu II. 2. b.; Sostmann, DNotZ 1995, 260 (268).

       [3]

      Das gilt auch dann, wenn einer der Sicherungsgeber die gesicherte Forderung kauft und an sich abtreten lässt, AG Rosenheim NJW-RR 2000, 863.

       [4]

      So auch BGHZ 108, 179 mit Stellungnahme Bülow, WM 1989, 1877 und Tiedtke, WM 1990, 1270 sowie Komm. EWiR § 426 BGB 2/89, 863, außerdem Rezension Mertens/J. Schröder, Jura 1992, 305 und Anm. Rehbein, WuB I F 1 a. – 25.89; BGH NJW 2009, 437 = WM 2009, 213 mit Komm. Mediger EWiR § 765 BGB 2/09, 473; BGH NJW-RR 1991, 170 zu II. 2. und 499 = WM 1991, 399 zu II. 1. mit Komm. Selb, EWiR § 426 BGB 2/91, 347; NJW-RR 1991, 682; NJW 1992, 3228 = WM 1992, 1893 zu II. 2. unter Absage an § 776 BGB mit Komm. Selb, EWiR § 426 BGB 1/92, 1173 und Rezension Tiedtke, DNotZ 1993, 291; OLG Karlsruhe WM 2009, 407; Esser, Schuldrecht, 4. Aufl. 1970, § 58 II (S. 435); Schlechtriem, in: Festschr. von Caemmerer, 1978, S. 1013; Hüffer, AcP 171 (1971), 470 (479); Weimar, WM 1968, 294 (295); R. Schmidt, Iher. Jb. 72 (1922), 1 (97); Larenz, Schuldrecht AT, § 37 I. (S. 632); Ehmann, Die Gesamtschuld, S. 332 (357); Tiedtke, WM 1990, 1270; Sitzmann, BB 1991, 1809; Steinbach/Lang, WM 1987, 1237; H. Meyer, JuS 1993, 559; Rüßmann/Britz, JuS 1994, L 59; Weintraut, Haftungsausgleich, S. 134 ff.; diff. Ehlscheid, Ausgleichsansprüche unter mehreren Sicherungsgebern, S. 111 sowie BB 1992, 1290; Schanbacher, AcP 191 (1991), 87; Eva Schmid, Mehrheit von Sicherungsgebern, S. 184; Kehrbein, JA 1999, 377 (380). Beispielsfall Rußmann JuS 2012, 1008 (1012).

       [5]

      Bülow, in: Gedächtnisschrift Schultz, S. 64; WM 1989, 1877, dagegen Theobald, Gesamthaftungsverhältnisse, S. 41 ff.; Lindacher, in: Festschr. Hadding, S. 529 (534).

       [6]

      Reiff, in: Festschr. Lorenz, S. 563 (582).

       [7]

      Becker, NJW 1971, 2151 (2153); Gernhuber/Selb, Handbuch des Schuldrechts, Bd. V, S. 233, 235.

       [8]

      Chr. Weber, WM 2001, 1229 (1235).