Desde el Estado hasta la ideología judicial. Andrej Kristan

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СКАЧАТЬ instancia de apelación en casos de violación de derechos humanos.

      El acceso amplio de los particulares a la justicia constitucional promueve además la democratización del ordenamiento jurídico en cuanto representa la posibilidad para los particulares de realizar, mediante una acción judicial, el control directo e inmediato de los actos de los poderes legislativo, ejecutivo e incluso el judicial mismo. Por supuesto, dicho control en algunos casos podría ir en contra de la voluntad de la mayoría, pero esta tensión es un elemento fundamental de la noción misma de democracia constitucional. El imperio de la ley y el Estado de derecho (en este capítulo intencionadamente no distinguiré dichos conceptos) tienen que ver con el problema de la ejecución del poder. La democracia en cambio, tiene que ver con el problema del acceso al poder10. Cualquier derecho de iniciar el control conforma sin duda alguna un elemento fundamental del poder. Por esto, es necesario evaluar cómo la limitación del acceso a la Corte constitucional disminuye el carácter democrático de nuestro ordenamiento jurídico. En este capítulo no voy a adentrarme en tal análisis dado que hay un punto adicional que encuentro aún más importante.

      El acceso a la Corte constitucional no fortalece el Estado de derecho solo de manera indirecta, como podría alguien haber entendido de lo dicho anteriormente. Asimismo, el acceso a la Corte constitucional no fortalece el Estado de derecho de forma que uno podría sustituir fácilmente. La relación entre el Estado de derecho y el acceso al sistema de control de constitucionalidad es mucho más profunda y estrecha, aun cuando no puede representarse en pocas palabras. A continuación, voy a representar el marco conceptual del Estado de derecho (Sección 4). Con base en ello, intentaré mostrar cómo la limitación del acceso al control de constitucionalidad debilita el Estado de derecho (Sección 5). Para concluir, indicaré también las posibilidades de aliviar la sobrecarga del sistema de control de constitucionalidad de manera que no afecte al Estado de derecho (Sección 6). Pero dado que utilizo en contra de la limitación del acceso al control de constitucionalidad el mismo argumento que sus promotores, esto es, el argumento del Estado de derecho, debo en primer lugar fundamentar por qué mi argumento es válido mientras que el de los promotores de la limitación del dicho acceso no lo es (Secciones 2 y 3).

2. ESTADO DE DERECHO: UN CONCEPTO ESENCIALMENTE CONTROVERTIDO

      Que el concepto de Estado de derecho es controvertido se sigue de cualquier breve revisión de la literatura y las discusiones públicas del mismo11. Por lo tanto, no me demoraré en ello. La caracterización del “Estado de derecho” como uno de los conceptos esencialmente controvertidos12 requiere, en cambio, llamar la atención a la definición mediante la cual Walter Bryce Gallie articuló tal tipo de conceptos hace más de medio siglo13. Las distinciones de la nueva tipología de Gallie son las que se introducirán a continuación; sin embargo, vale aclarar que la tipología tal como será presentada no ha sido, hasta el momento, articulada de este modo14.

      En primer lugar, se distinguen los conceptos evaluativos de los conceptos no evaluativos. Son evaluativos los conceptos que tienen una carga valorativa fuerte15: podría decirse también que expresan un logro, una victoria16. “Ganador”, por ejemplo, es un concepto evaluativo, mientras que la “mesa de cocina” no lo es. Son evaluativos conceptos tales como “bueno”, “obra de arte”, “democrático”, “cariño”, pero no “coche”, “río”, etc.

      Tales conceptos evaluativos se distinguen, por un lado, entre aquellos que pueden describirse de manera inequívoca y aceptarse universalmente, y por el otro, entre aquellos que pueden describirse de varias maneras y son controvertidos. Como ejemplos podemos mencionar “vida cristiana” y “justicia social”, los cuales son ya mencionados por Gallie, o también “ciudadanía”.

      Dicho carácter controvertido que tienen algunos conceptos puede radicar en los malos entendimientos17 y en las confusiones conceptuales o su homonimia. En tales casos, los conflictos acerca del uso de tales conceptos se pueden resolver simplemente por medio del diálogo y la precisión expresiva18. Sin embargo, existe otro grupo de conceptos controvertidos cuyo carácter es la consecuencia de desacuerdos —cabe notar que se trata de desacuerdos genuinos— acerca de su uso correcto, principal o único relevante. Así, varios grupos de personas discrepan sobre el uso adecuado de conceptos como “democracia”, “tradición cristiana” o “Estado de derecho”:

      “Al analizar los diferentes usos de dichas expresiones y los argumentos característicos en los que las mismas aparecen, podemos notar que ninguna de estas expresiones posee un solo uso generalizado y claramente definible que podría imponerse como el uso correcto y universalmente válido. Para varios movimientos o escuelas [por ejemplo, de teóricos del derecho], varias asociaciones o partidos políticos [y por supuesto para el común de la gente], los diversos usos de dichas expresiones cumplen diferentes funciones, aunque no perfectamente irrelacionadas”19.

      Como hemos visto, los conceptos esencialmente controvertidos forman una clase especial de conceptos evaluativos que pueden describirse de varias maneras:

Conceptos no evaluativos	Conceptos evaluativos describibles demanera inequívoca
Conceptos evaluativos describibles diversamente y no esencialmente controvertidos	Conceptos evaluativos describibles diversamente y esencialmente controvertidos

      Gallie no se limitó a ofrecer una definición de los conceptos esencialmente controvertidos, sino que quiso también explicar por qué se “generan necesariamente entre quienes los utilizan infinitas discusiones acerca de sus usos correctos”20. Estas son las razones:

      Primero, dichos conceptos tienen una estructura interna compleja21. En el caso del concepto de “Estado de derecho”, tal complejidad fue descripta por Lon Fuller en el segundo capítulo de su libro La moral del derecho. Allí, se identificaron nada menos que ocho elementos conceptuales del “Estado de derecho”: la generalidad, la claridad, la publicidad, la estabilidad, la consistencia entre las normas y los actos, la no retroactividad, la no contradicción de las normas y la no obligatoriedad de lo imposible22.

      Podría esperarse que la revelación de dicha heterogeneidad pusiera fin rápidamente a los conflictos acerca del uso correcto de los conceptos en cuestión, pero las cosas no son así. Gallie dice que esto se debe al carácter abierto de dichos conceptos. En las circunstancias cambiantes, dicho carácter abierto posibilita que el concepto pueda adaptarse fácilmente a circunstancias cambiantes.

      La característica que permite aplicar dichos conceptos ante nuevas circunstancias es la consecuencia de que cada uno de ellos radica en un “ejemplar inicial cuya autoridad es reconocida por todos sus aplicadores aun cuando están en desacuerdo”23. Dicho ejemplar puede radicar en “una larga tradición o quizás varias tradiciones históricamente independientes, no conectadas, pero suficientemente parecidas”24. Lo mismo, aparentemente, vale para el concepto de “Estado de derecho”. Su ejemplar está compuesto por una serie de teorías que se remontan al menos a la Política de Aristóteles25, sino a los nomos basileus de los griegos antiguos, e incluyen también rem publicam y libertatem romanas, leges fundamentales de la edad media (de allí el moto lex facit regem non rex legem) y finalmente, acercándose a nuestra época, el rule of law anglosajón, el Rechsstaat alemán del siglo XIX, el Etat de droit francés, etc.26 En mi opinión, esta elasticidad metonímica de dichos ejemplares históricos ofrece la mejor explicación para el carácter abierto del concepto de Estado de derecho.

      Además de las características antes mencionadas, “la competencia continua para el reconocimiento entre los aplicadores que desacuerdan acerca del sentido de dichos conceptos, permite que el triunfo del ejemplar inicial se mantenga y/o desarrolle de la mejor manera posible”27. La competencia, el carácter abierto y la complejidad interna de dichos conceptos no presentan ningún obstáculo para su uso en la teoría del derecho. En cambio, el carácter evaluativo de dichos conceptos sí presenta un desafío.

3. LA INADECUACIÓN DE LOS CONCEPTOS EVALUATIVOS PARA LA TEORÍA DEL DERECHO

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